Wodurch ist die brasilianiche Demokratie wirklich gefährdet?

„Das brasilianische oberste Wahlgericht (TSE) übertreibt“, besagt der Leitartikel von der Zeitung O Globo vom 11.10.2022.
In diesem Artikel musste die sonst am linken Auge blinde Zeitung feststellten, dass der Kampf gegen Desinformation bei Wahlen nicht mit „ungebührlichem Eindringen in die Arbeit von Journalisten“ verwechselt werden darf.

Die Judikative in Brasilien spielt sich zunehmend als die mächtigste aller Drei demokratischen Mächte im Staat auf. Jedoch die brasilianische Verfassung hat ganz deutlich gemacht, dass sie, die demokratischen Mächte im Staat, unabhängig und harmonisch miteinander zu funktionieren haben (Art. 2 der Bundesverfassung von 1988), weshalb es niemandem, insbesondere einem Mitglied des brasilianischen Verfassungsgerichts, zur Aufgabe machen darf, sich als der Hüter der Verfassung aufzuspielen (Art. 102 CF/88), so zu handeln, als ob die Judikative eine Macht größer oder besser als die andere wäre. Nichts ist undemokratischer oder selbstvernichtende als machthaberische Verhaltensweisen von Obersten Gerichten.

In Brasilien, in den letzten Vier Jahren, erlebt die sonst fortschrittliche Demokratie eine ziemliche harte Probe. Oberste Bundesgerichte sind hin und wieder eifrig dabei, Blogs und andere journalistische Arbeit zu verbieten, weil sie an deren Berichterstattung oder Artikel angebliche Verstöße gegen die Rechte Dritter oder die Grundordnung sehen. Dabei scheinen sie zu übersehen, dass eine der Pflichten der Presse darin besteht, die Machtausübung der Judikative, der Legislative und der Exekutive zu überwachen und die Achtung der verfassungsmäßigen Rechte zu fordern, ist. Meinungsfreiheit ist die Grundsäule einer Demokratie. Aber die Meinung scheint nur frei zu sein, wenn es darum geht, Rechte von Mächtigen und Kumpanen zu vertreten.

Die Menschen in Brasilien gehorchen nicht mehr ganz freiwillig Gerichtsentscheidungen, sondern sie tun es aus Angst davon, was mit ihnen passieren könnte, wenn sie es nicht tun. Oberste Gerichte scheinen zu vergessen, dass es der Respekt vor dem (demokratischen und verfassungsmäßigen) System ist und nichts anderes, dass dazu führt, dass gerichtliche Entscheidungen respektiert werden.

Unweigerlich fragt man sich immer häufiger, ob Oberste Gerichte wirklich die Verfassung schützen und ob sie unbedingt zu den Instrumenten zur Verteidigung der Grundrechte und der Demokratie gehören. Ist das nur eine gern verbreitete und gelehrte Illusion oder ist das die Realität?

Oberste Gerichte: Instrumente zur Verteidigung der Grundrechte und der Demokratie – Illusion oder Realität?

Man glaubt gern unkritisch daran, dass Oberste Gerichte die letzte Bastion zum Schutz von Grundrechten und der Demokratie sind. Dieser Glaube ist nur aus einem Grund populär geworden, weil er von denen verteidigt und propagiert wird, die von der Tätigkeit dieser Gerichte profitieren. Und diese Leute sind sehr, sehr mächtig.

Die Vorstellung, Oberste Gerichte seien Mechanismen zur Verhinderung von Tyrannien oder gar eines tyrannischen Regimes, erscheint immer mehr Menschen völlig unbegründet und naiv, wenn man sich mit gewissen Tatsachen beschäftigt. Gerichte haben keine Armeen. Ihre Urteile sind Papierblätter. Daher hängt ihre gesamte Autorität von der freiwilligen Befolgung ihrer Entscheidungen durch diejenigen ab, die über die militärische Macht und die Finanzmittel verfügen. Wenn nun andere Mächte, die in Bezug auf Brute Force viel mächtiger sind, Entscheidungen dieser Gerichte respektieren, geschieht dies nicht durch Auferlegen, sondern durch bereits bestedenden Respekt vor dem aktuellen System. Kurzum: Oberste Gerichte, die es schaffen, zugunsten der Grundfreiheiten zu handeln, sind die Folge eines Regimes, das bereits Rechtsstaatlichkeit, Demokratie und Grundrechte achtet, nicht seine Ursache.

Nelson Hungria Hoffbauer, ehemaliger Minister des brasilianische Bundesgerichtshof (STF) und größter brasilianischen Strafgesetzer aller Zeiten, wies in dieser Hinsicht richtiger Weise darauf hin, als er mit Anschuldigungen aus der Presse konfrontiert wurde, dass das STF nichts getan habe, um den Zusammenbruch der Demokratie zu verhindern, als die Militärregierung die Macht übernahmen und soviel Zeit behielten. Er sagte:

Gegen den historischen Fatalismus militärischer Äußerungen gilt die Judikative ebenso wenig wie die Legislative. Dies ist die Wahrheit, die nicht von denen verschleiert werden sollte, die anzunehmen scheinen, dass der Oberste Gerichtshof statt eines Arsenals von Gesetzbüchern ein Arsenal von Schrapnellen [Artilleriegranate, die mit Metallkugeln gefüllt ist] und Torpedos hat.

Nelso Hungria

Darüber hinaus zeigt die Geschichte nicht nur, dass Oberste Gerichte nicht in der Lage sind, tyrannische Regime zu vermeiden, sondern, schlimmer noch, dass sie oft gegen jene edlen Ziele waren, die sie anführen, um ihre Existenz zu rechtfertigen: In Venezuela war der Oberste Gerichtshof wesentlich für den Verfall der Demokratie. Zulassen der unbegründeten Aufhebung politischer Rechte von Gegnern und Entleeren der Befugnisse von Gremien entgegen der Ideologie der Richter des Gerichtshofs; In den Vereinigten Staaten blieb der Oberste Gerichtshof der USA den größten Teil der Geschichte auf der Seite der Sklaverei (siehe Fälle wie „Prigg v. Pennsylvania“, „Jones v. Van Zandt“ und „Dred Scott v. Sandford“) und kippte Gesetze und Gesetze Handlungen, die die Gleichstellungsagenda vorangebracht haben; In Brasilien legitimierte die STF die Regeln des Mais Médicos-Programms für Fachleute aus der kubanischen Diktatur, die von internationalen Gremien als Gestalter eines zeitgenössischen Sklavereiregimes angesehen wurden.

In einer Vorlesung zum Buch „How to Save Constitutional Democracies“ weisen die Autoren der Arbeit, Tom Ginsburg und Aziz Huq, beide von der University of Chicago, darauf hin, wie kooptierte Gerichte das demokratische System gefährden können.

Aber dann, wenn ein großer Teil des romanartigen Diskurses, der uns erzählt wurde, falsch – oder zumindest vereinfachend – war und der Oberste Gerichtshof nicht (zumindest nicht nur, nicht unbedingt) ein technisch-rechtliches Organ zum Schutz der Verfassung, die Grundrechte, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit ist… also, was ist das sonst wirklich?

Oberste Gerichte sind im Grunde politische Organisationen im Dienste der Gruppen, die für die Ernennung ihrer Mitglieder verantwortlich sind. Punkt. Darauf hat schon vor Jahrzehnten der Yale-Politikwissenschaftler Robert Dahl hingewiesen. Dahl, eine der führenden Autoritäten für Demokratie und ihre Institutionen im letzten Jahrhundert, beschrieb dieses Phänomen und fand gute Beweise für sein Auftreten in seinem wegweisenden Artikel „Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker“.

Supreme Courts sind politische Organe. Ihre Mitglieder tendieren grundsätzlich dazu, für die Parteigruppen zu stimmen, die sie dorthin gebracht haben, um ihnen übermäßigen Ärger mit anderen Kräften zu vermeiden, die mächtig genug sind, es ihnen zurückzuzahlen. Zweifellos ist diese allzu skeptische Beschreibung etwas übertrieben. Das ist nicht alles, was Verfassungsgerichte tun. Laut einer umfangreichen Studie des Politikwissenschaftlers Keith Whittington aus Princeton ist das Bild weitaus komplexer. Das oben beschriebene Bild wird aber durch empirische Studien weitgehend bestätigt. Ein beträchtlicher Teil dessen, was die Obersten Gerichte tun, ist das, was oben beschrieben wurde.

Tatsächlich erklärt dies, warum politische Führer Oberste Gerichte schaffen und ihre Vorrechte erweitern. Dies erschien vielen Sozialwissenschaftlern immer widersprüchlich. Warum sollten politische Gruppen ihre Macht einschränken? Spätere Studien fanden den Grund dafür heraus. Sie fanden heraus, dass dabei es nicht um den Schutz der Grundrechte, die Stärkung der Verfassung, des Rechtsstaats oder der Demokratie geht. Zumindest weisen die Daten nicht darauf hin, dass dies die Haupt- oder die häufigsten Gründe dafür sind. Tatsächlich wird laut Studien von Professor Tom Ginsburg von der University of Chicago und Mila Versteeg from the University of Virginia School of law der Prozess der Ausweitung der Verfassungsgerichtsbarkeit von Politikern vorangetrieben, die auf die Einrichtung einer Art „politischer Versicherung“ abzielen. Ihre empirische Forschungen weisen darauf hin, dass dies der Hauptgrund für das Phänomen ist.

Versicherungen sind etwas, das man heute zu einem gewissen Preis abschließt, um einen größeren Nutzen zu erzielen (oder einen größeren Verlust zu vermeiden), wenn die Dinge in Zukunft nicht so, wie geplant, verlaufen. Die politische Versicherung, auf die Ginsburg in diesem Fall anspielt, geschieht auf folgende Weise: Politiker schaffen, stärken oder erweitern heute die Verfassung und die Befugnisse der Verfassungsgerichte – obwohl dies eine gewisse Einschränkung bedeuten kann – denn, wenn sie in Zukunft Wahlen verlieren, diese Regeln und die von ihnen ernannten Richter werden in der Lage sein, ihre siegreichen Gegner zu stoppen und weiterhin die politische Agenda zu beeinflussen.

Dies hat sich zum Beispiel bereits in einigen Perioden der us-amerikanischen Geschichte sehr deutlich gezeigt: Als der Demokrat-Republikaner Thomas Jefferson bei den Wahlen von 1800 gewählt wurde, fand er eine Justiz vor, die eindeutig von der unterlegenen Partei, dem Föderalisten von John Adams, ausgestattet war; ebenso der Republikaner Abraham Lincoln, der einen Kreuzzug gegen die Sklaverei gegen den Widerstand des Obersten Gerichtshofs führte; Auch Franklin Roosevelt sah sich anfangs mit großen juristischen Schwierigkeiten konfrontiert, den New Deal in die Praxis umzusetzen.

Der kanadische Jurist Ran Hirschl in seinem Buch Towards Juristocracy hat eine noch düsterere Hypothese: Der Machtzuwachs der Gerichte durch Verfassungserweiterung erfolgt für ihn durch das Handeln dreier Schlüsselgruppen: politische Eliten, die sich bedroht sehen und versuchen, ihre Präferenzen aus dem politischen Prozess zu isolieren und zu konstituieren; wirtschaftliche Eliten, die versuchen, die Rechte, die ihnen zugute kommen, zu konstituieren; und – schließlich, was uns hier am meisten interessiert – Justizeliten und Oberste Gerichte, die versuchen, ihren politischen Einfluss und ihr internationales Ansehen zu erhöhen.

Um seine Hypothese zu untermauern, führt er den Fall Südafrika an. Hirschl argumentiert, dass die weiße Minderheit während der Dauer der Apartheid glaubte, sie könne dem Mehrheitsprozess vertrauen, in dem sich die Vorherrschaft des Parlaments durchsetzte. Als dieses Regime durch diesen politischen Mechanismus nicht mehr lebensfähig war, wäre dieselbe weiße Minderheit zum Konstitutionalismus „konvertiert“ und hätte ihn als Instrument zur Wahrung von Privilegien benutzt.

Was auch immer die Hypothese sein mag, das oben von Ginsburg beschriebene Bild scheint sehr treffend zu beschreiben, was heute in Brasilien passiert. Der damalige Minister des Obersten Gerichtshofs (=STF, 2020), Marco Aurélio, hat selbst anerkannt, dass der STF zu einem Boykottgericht gegen den designierten Präsidenten Jair Bolsonaro geworden ist. Er sagte: „Der STF wird von Oppositionsparteien benutzt, um die Regierung zu schikanieren. Das ist nicht gesund. Ich weiß nicht, wie hoch die Grenze sein wird.“

Genau wie Ginsburg es beschrieben hat, hat ein Gericht, das hauptsächlich von linken oder extrem linken Gruppen ernannt wurde, die politische Versicherung ausgeführt, für die es gebildet wurde: Um sicherzustellen, dass es im Falle einer Niederlage der Linken bei den Wahlen weitergehen könnte, also ohne Abstimmung durch Gerichtsentscheidungen zu regieren.

Viele aufmerksame Beobachter sehen im STF kein Gericht der Rechtskontrolle, sondern eine politische Boykott-Militanz. Die Anzeichen für dieses Phänomen sind zahlreich: „Entscheidungen, die die Zuständigkeiten der Union und des Präsidenten leeren, Verfolgung von Unterstützern, unangebrachte öffentliche Kritik politisch-ideologischer Natur, Behandlung mit zweierlei Maß, usw.

Diese Tatsachen sind sehr besorgniserregend. Die kriegerische und parteiische militante Haltung des Gerichts untergräbt zweifellos die Institutionalität angesichts der öffentlichen Meinung. Die Bevölkerung im Allgemeinen sieht Institutionen nicht mehr als legitime wegweisende Leuchttürme, sondern als unverhältnismäßige und unvernünftige Hindernisse. Sie würden nicht länger als Grenzen für Herrscher erscheinen, die sie nicht missbrauchen dürfen, sondern als Fallen, um nicht zu herrschen. Außerdem fangen sie an, die Demokratie zu diskreditieren: Was nützt es, einen großen Aufwand zu betreiben, um jemanden zu wählen, wenn er nichts tun kann, was die unterlegene Gruppe durch ihre Nominierten in der STF nicht zulässt? Dies erzeugt jedoch tendenziell den Wunsch, sich zu rächen, und lässt Brasilien als Geisel in einem Teufelskreis zurück.

Die brasilianische Demokratie ist in eine sehr gefährliche Schieflage geraten. Diese Lage wieder zu korrigieren, ist nicht einfach. Demokratie ist weder eine Art Gegebenheit, noch eine Art Konstruktion, sondern etwas in Fertigstellung. Demokratische Regime sind nicht wie ein Gebäude, das man, einmal gebaut, einfach bewohnen kann. Sie sind eher wie ein gesunder Körper, der eine ständige Lebensweise braucht, um gesund zu bleiben. Das heißt, sie müsste von jeder Generation entsprechend gepflegt werden. Tatsächlich sind Demokratien komplexe Arrangements, die formelle Institutionen und günstige kulturelle Merkmale umfassen. Zur Zeit besteht die brasilianische Demokratie zwar aus formellen Institutionen, jedoch sie wird von keinem günstigen Merkmale geprägt.

Literaturempfehlungen:

Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker. Robert Dahl, Role of the Supreme CourtSymposium, No. 1, Journal of Public Law 6 (1957): pp. 279-295

Repugnant Laws: Judicial Review of Acts of Congress from the Founding to the Present. Keith E. Whittington. Lawrence: University Press of Kansas, 2019

The Hollow Hope? Can Courts Bring About Social Change? (Chicago: University of Chicago Press, 1991). Gerald N. Rosenberg. For a collection of essays addressing the Rosenberg’s thesis see David Schultz, ed., Leveraging the Law: Using the Courts to Achieve Social Change (New York: Peter Lang, 1998).

Why Do Countries Adopt Constitutional Review? Tom Ginsburg from the University of Chicago Law School, and Mila Versteeg from the University of Virginia School of law. September 2013.

Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Ran Hirschl.26 October 2005